En 1911, un abogado socialista de
Nueva York llamado Louis B. Boudin publicó un artículo cuyo título parecía
contradecir la división de poderes: Government by Judiciary,
gobierno por el poder judicial. Los jueces, al menos según la teoría clásica,
no gobiernan. Juzgan. Diez años después, el jurista francés Édouard Lambert
estudió la experiencia estadounidense y acuñó una fórmula todavía más
inquietante: Le gouvernement des juges, el gobierno de los jueces. Ha
transcurrido más de un siglo y seguimos discutiendo dónde termina el verbo
juzgar y dónde comienza el verbo gobernar.
Boudin y Lambert escribieron
durante la llamada era Lochner, cuando los tribunales estadounidenses
utilizaban una interpretación expansiva de la libertad contractual para anular
leyes que regulaban salarios, jornadas y condiciones de trabajo. La Constitución
no decía que un panadero tuviera derecho a trabajar más de sesenta horas
semanales, pero en Lochner v. New York la Corte Suprema concluyó que
limitar su jornada vulneraba una libertad protegida constitucionalmente. El
juez ya no se limitaba a comprobar si el legislador podía aprobar una ley.
Empezaba a decidir si aquella ley le parecía razonable.
Eso era lo que preocupaba a
Lambert. No que los jueces controlasen al poder político, función
imprescindible en un Estado de derecho, sino que sustituyeran la decisión de
los representantes elegidos por su propia valoración. Una Constitución contiene
palabras formidables —libertad, igualdad, dignidad, proporcionalidad—, pero no
incluye un manual de instrucciones que determine su significado en todos los
casos imaginables. Quien posee la última palabra sobre esas palabras posee
inevitablemente una parte del poder político.
La Constitución
española establece que la soberanía nacional reside en el pueblo, del que
emanan los poderes del Estado. También dispone que la justicia emana del pueblo
y es administrada por jueces independientes, inamovibles, responsables y
sometidos únicamente al imperio de la ley. Independencia, por tanto, no
significa soberanía judicial. El juez ejerce un poder vicario: formidable,
pero recibido. No le pertenece como una finca ni lo convierte en un legislador
sin electores.
Sería ingenuo, no obstante,
recuperar literalmente a Montesquieu en De l'esprit des lois (1748) y
reducir al juez a «la boca que pronuncia las palabras de la ley». Las leyes
necesitan interpretación. El Código Civil ordena atender a sus palabras,
contexto, antecedentes, realidad social, espíritu y finalidad. El problema no
es que el juez interprete, sino saber cuándo la interpretación deja de buscar
el significado razonable de la norma y empieza a fabricar otro que permite
alcanzar un resultado político determinado. Ese es el punto exacto en el que
reaparece Lambert.
El caso de los ERE andaluces
ofrece un ejemplo especialmente revelador. La Audiencia de Sevilla y el
Tribunal Supremo (TS) convirtieron determinadas actuaciones relacionadas con la
elaboración de las leyes de presupuestos autonómicos en fundamento de condenas
por prevaricación administrativa. El Tribunal Constitucional (TC) concluyó
después que los anteproyectos y proyectos presupuestarios, una vez aprobados
por el Parlamento, no podían tratarse de aquella manera como resoluciones
administrativas ilegales. La interpretación penal había excedido límites
previsibles y vulnerado el principio de legalidad. Las condenas de Manuel
Chaves y José Antonio Griñán fueron anuladas total o parcialmente y se ordenó
dictar nuevas resoluciones.
El TC no declaró inocente todo
cuanto se hizo con las ayudas ni bendijo el sistema empleado. Dijo algo más
preciso: los tribunales penales habían extendido indebidamente el delito de
prevaricación. Pero la rectificación llegó cuando el daño político era irreversible.
El escándalo de los ERE había contribuido decisivamente al desgaste del
socialismo andaluz y a su salida del poder después de casi cuatro décadas. Una
interpretación judicial no necesita sobrevivir para siempre para cambiar la
historia; le basta con durar hasta las siguientes elecciones.
La condena del fiscal general del
Estado, Álvaro García Ortiz, plantea otra vertiente. El TS lo condenó por
revelación de datos reservados mediante una construcción indiciaria. Dos
magistradas formularon un voto particular porque consideraron que esos indicios
no demostraban que hubiera filtrado el correo investigado y porque tampoco
apreciaban delito en la nota informativa difundida por la Fiscalía. No cabe
decir que García Ortiz fuera condenado «sin pruebas», pues la mayoría entendió
que existía una cadena de indicios suficiente. Sí cabe preguntarse hasta qué
punto una inferencia puede suplir la ausencia de prueba directa cuando está en
juego la presunción de inocencia y la condena aparta de su cargo al fiscal
general.
El asunto está pendiente del TC.
Entretanto, ya ha producido todos sus efectos institucionales. Esto revela otra
peculiaridad del poder judicial: sus decisiones pueden derribar a un
responsable público antes de que concluya la discusión sobre si estuvieron
correctamente fundadas. La reparación posterior, si llega, se parece a
devolverle el billete a quien perdió el tren.
Todavía más extraordinaria
resulta la suspensión cautelar del voto de ciudadanos nacionalizados mediante
la llamada ley de nietos. El TS paralizó en septiembre de 2026 los efectos
electorales de determinadas inscripciones en el Censo Electoral de Residentes
Ausentes alegando un «peligro fundado, real y serio» para la objetividad y
transparencia de las elecciones. No había declarado ilegal la concesión de
aquellas nacionalidades ni resuelto todavía el fondo del recurso. Pese a ello,
antepuso un riesgo electoral futuro y genérico al derecho de sufragio de
ciudadanos españoles individualmente identificables.
La medida afecta a descendientes
de quienes fueron expulsados de España por la guerra, la dictadura y la
represión. Sus antepasados perdieron la patria, los bienes y, en muchos casos,
sus derechos civiles. Décadas después, cuando una ley intenta reparar parcialmente
aquella injusticia, el TS suspende cautelarmente uno de los principales
derechos unidos a la nacionalidad. Haciéndolo, y anticipándose al futuro al
sentenciar que son conocedores del «resultado deseado por los españoles» antes
de que se celebren elecciones, los magistrados se arrogan un nuevo poder, el de
adivinar, y una nueva función, la de videntes, que nadie, que yo sepa, les ha
encomendado.
Tal vez el Supremo termine
ofreciendo una justificación jurídicamente convincente. Por ahora, ha empleado
una medida provisional para interrumpir un efecto político esencial de una ley
vigente. Lambert habría reconocido inmediatamente el problema.
Queda, finalmente, la cuestión de
los tiempos. La operación Kitchen ocurrió en 2013 y su
juicio quedó visto para sentencia en julio de 2026. El caso
Montoro se instruye desde 2018. Frente a esas causas interminables, las
investigaciones que afectan al entorno del actual presidente del Gobierno han
avanzado con una celeridad llamativa y una presencia constante en los medios.
Es verdad que no todas las causas tienen la misma complejidad y que la
diferencia de duración no demuestra por sí sola una manipulación deliberada.
Pero tampoco puede exigirse a la ciudadanía que contemple esas velocidades tan
diferentes sin extraer alguna conclusión.
Las causas rápidas producen
titulares, comparecencias, dimisiones y efectos electorales. Las lentas se
pierden en la memoria pública y, si terminan en condena, pueden proporcionar a
los responsables la atenuante de dilaciones indebidas. El calendario procesal
no figura en el Código Penal, pero puede ser políticamente tan poderoso como
una sentencia.
Nada de esto demuestra la
existencia de una organización judicial coordinada, esa «Toganostra» de la que
habla el lenguaje polémico. El lawfare exige probar que los
procedimientos jurídicos han sido utilizados deliberadamente como armas contra
un adversario. Una sentencia discutible, una instrucción extravagante o una
interpretación posteriormente anulada no bastan por separado para demostrarlo.
Pero la acumulación importa. Cuando coinciden interpretaciones penales
corregidas, medidas cautelares que suspenden derechos políticos, inferencias
probatorias controvertidas, diferencias difícilmente explicables en los ritmos
procesales y mecanismos disciplinarios percibidos como ineficaces, la sospecha
deja de ser una extravagancia marginal.
Más
del 65 % de los españoles cree que existe lawfare y tres de cada
cuatro consideran que los partidos influyen en las decisiones judiciales. Una
encuesta no convierte una sospecha en verdad, pero sí revela una quiebra de
confianza. El problema ya no consiste únicamente en determinar si algunos
jueces han traspasado sus límites. Consiste también en que una parte creciente
del país piensa que lo han hecho y que nadie puede exigirles responsabilidades.
Boudin y Lambert no denunciaron
que los jueces tuvieran poder. Advirtieron del peligro de que un poder
concebido para controlar a quienes gobiernan terminara gobernando sin
presentarse a las elecciones. Esa sigue siendo la pregunta española: quién
vigila al legislador, quién vigila al vigilante y qué sucede cuando el
vigilante, convencido de que solo está interpretando la ley, comienza a reescribirla.
