EL GOBIERNO DE LOS JUECES

 

En 1911, un abogado socialista de Nueva York llamado Louis B. Boudin publicó un artículo cuyo título parecía contradecir la división de poderes: Government by Judiciary, gobierno por el poder judicial. Los jueces, al menos según la teoría clásica, no gobiernan. Juzgan. Diez años después, el jurista francés Édouard Lambert estudió la experiencia estadounidense y acuñó una fórmula todavía más inquietante: Le gouvernement des juges, el gobierno de los jueces. Ha transcurrido más de un siglo y seguimos discutiendo dónde termina el verbo juzgar y dónde comienza el verbo gobernar.

Boudin y Lambert escribieron durante la llamada era Lochner, cuando los tribunales estadounidenses utilizaban una interpretación expansiva de la libertad contractual para anular leyes que regulaban salarios, jornadas y condiciones de trabajo. La Constitución no decía que un panadero tuviera derecho a trabajar más de sesenta horas semanales, pero en Lochner v. New York la Corte Suprema concluyó que limitar su jornada vulneraba una libertad protegida constitucionalmente. El juez ya no se limitaba a comprobar si el legislador podía aprobar una ley. Empezaba a decidir si aquella ley le parecía razonable.

Eso era lo que preocupaba a Lambert. No que los jueces controlasen al poder político, función imprescindible en un Estado de derecho, sino que sustituyeran la decisión de los representantes elegidos por su propia valoración. Una Constitución contiene palabras formidables —libertad, igualdad, dignidad, proporcionalidad—, pero no incluye un manual de instrucciones que determine su significado en todos los casos imaginables. Quien posee la última palabra sobre esas palabras posee inevitablemente una parte del poder político.

La Constitución española establece que la soberanía nacional reside en el pueblo, del que emanan los poderes del Estado. También dispone que la justicia emana del pueblo y es administrada por jueces independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. Independencia, por tanto, no significa soberanía judicial. El juez ejerce un poder vicario: formidable, pero recibido. No le pertenece como una finca ni lo convierte en un legislador sin electores.

Sería ingenuo, no obstante, recuperar literalmente a Montesquieu en De l'esprit des lois (1748) y reducir al juez a «la boca que pronuncia las palabras de la ley». Las leyes necesitan interpretación. El Código Civil ordena atender a sus palabras, contexto, antecedentes, realidad social, espíritu y finalidad. El problema no es que el juez interprete, sino saber cuándo la interpretación deja de buscar el significado razonable de la norma y empieza a fabricar otro que permite alcanzar un resultado político determinado. Ese es el punto exacto en el que reaparece Lambert.

El caso de los ERE andaluces ofrece un ejemplo especialmente revelador. La Audiencia de Sevilla y el Tribunal Supremo (TS) convirtieron determinadas actuaciones relacionadas con la elaboración de las leyes de presupuestos autonómicos en fundamento de condenas por prevaricación administrativa. El Tribunal Constitucional (TC) concluyó después que los anteproyectos y proyectos presupuestarios, una vez aprobados por el Parlamento, no podían tratarse de aquella manera como resoluciones administrativas ilegales. La interpretación penal había excedido límites previsibles y vulnerado el principio de legalidad. Las condenas de Manuel Chaves y José Antonio Griñán fueron anuladas total o parcialmente y se ordenó dictar nuevas resoluciones.

El TC no declaró inocente todo cuanto se hizo con las ayudas ni bendijo el sistema empleado. Dijo algo más preciso: los tribunales penales habían extendido indebidamente el delito de prevaricación. Pero la rectificación llegó cuando el daño político era irreversible. El escándalo de los ERE había contribuido decisivamente al desgaste del socialismo andaluz y a su salida del poder después de casi cuatro décadas. Una interpretación judicial no necesita sobrevivir para siempre para cambiar la historia; le basta con durar hasta las siguientes elecciones.

La condena del fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, plantea otra vertiente. El TS lo condenó por revelación de datos reservados mediante una construcción indiciaria. Dos magistradas formularon un voto particular porque consideraron que esos indicios no demostraban que hubiera filtrado el correo investigado y porque tampoco apreciaban delito en la nota informativa difundida por la Fiscalía. No cabe decir que García Ortiz fuera condenado «sin pruebas», pues la mayoría entendió que existía una cadena de indicios suficiente. Sí cabe preguntarse hasta qué punto una inferencia puede suplir la ausencia de prueba directa cuando está en juego la presunción de inocencia y la condena aparta de su cargo al fiscal general.

El asunto está pendiente del TC. Entretanto, ya ha producido todos sus efectos institucionales. Esto revela otra peculiaridad del poder judicial: sus decisiones pueden derribar a un responsable público antes de que concluya la discusión sobre si estuvieron correctamente fundadas. La reparación posterior, si llega, se parece a devolverle el billete a quien perdió el tren.

Todavía más extraordinaria resulta la suspensión cautelar del voto de ciudadanos nacionalizados mediante la llamada ley de nietos. El TS paralizó en septiembre de 2026 los efectos electorales de determinadas inscripciones en el Censo Electoral de Residentes Ausentes alegando un «peligro fundado, real y serio» para la objetividad y transparencia de las elecciones. No había declarado ilegal la concesión de aquellas nacionalidades ni resuelto todavía el fondo del recurso. Pese a ello, antepuso un riesgo electoral futuro y genérico al derecho de sufragio de ciudadanos españoles individualmente identificables.

La medida afecta a descendientes de quienes fueron expulsados de España por la guerra, la dictadura y la represión. Sus antepasados perdieron la patria, los bienes y, en muchos casos, sus derechos civiles. Décadas después, cuando una ley intenta reparar parcialmente aquella injusticia, el TS suspende cautelarmente uno de los principales derechos unidos a la nacionalidad. Haciéndolo, y anticipándose al futuro al sentenciar que son conocedores del «resultado deseado por los españoles» antes de que se celebren elecciones, los magistrados se arrogan un nuevo poder, el de adivinar, y una nueva función, la de videntes, que nadie, que yo sepa, les ha encomendado.

Tal vez el Supremo termine ofreciendo una justificación jurídicamente convincente. Por ahora, ha empleado una medida provisional para interrumpir un efecto político esencial de una ley vigente. Lambert habría reconocido inmediatamente el problema.

Queda, finalmente, la cuestión de los tiempos. La operación Kitchen ocurrió en 2013 y su juicio quedó visto para sentencia en julio de 2026. El caso Montoro se instruye desde 2018. Frente a esas causas interminables, las investigaciones que afectan al entorno del actual presidente del Gobierno han avanzado con una celeridad llamativa y una presencia constante en los medios. Es verdad que no todas las causas tienen la misma complejidad y que la diferencia de duración no demuestra por sí sola una manipulación deliberada. Pero tampoco puede exigirse a la ciudadanía que contemple esas velocidades tan diferentes sin extraer alguna conclusión.

Las causas rápidas producen titulares, comparecencias, dimisiones y efectos electorales. Las lentas se pierden en la memoria pública y, si terminan en condena, pueden proporcionar a los responsables la atenuante de dilaciones indebidas. El calendario procesal no figura en el Código Penal, pero puede ser políticamente tan poderoso como una sentencia.

Nada de esto demuestra la existencia de una organización judicial coordinada, esa «Toganostra» de la que habla el lenguaje polémico. El lawfare exige probar que los procedimientos jurídicos han sido utilizados deliberadamente como armas contra un adversario. Una sentencia discutible, una instrucción extravagante o una interpretación posteriormente anulada no bastan por separado para demostrarlo. Pero la acumulación importa. Cuando coinciden interpretaciones penales corregidas, medidas cautelares que suspenden derechos políticos, inferencias probatorias controvertidas, diferencias difícilmente explicables en los ritmos procesales y mecanismos disciplinarios percibidos como ineficaces, la sospecha deja de ser una extravagancia marginal.

Más del 65 % de los españoles cree que existe lawfare y tres de cada cuatro consideran que los partidos influyen en las decisiones judiciales. Una encuesta no convierte una sospecha en verdad, pero sí revela una quiebra de confianza. El problema ya no consiste únicamente en determinar si algunos jueces han traspasado sus límites. Consiste también en que una parte creciente del país piensa que lo han hecho y que nadie puede exigirles responsabilidades.

Boudin y Lambert no denunciaron que los jueces tuvieran poder. Advirtieron del peligro de que un poder concebido para controlar a quienes gobiernan terminara gobernando sin presentarse a las elecciones. Esa sigue siendo la pregunta española: quién vigila al legislador, quién vigila al vigilante y qué sucede cuando el vigilante, convencido de que solo está interpretando la ley, comienza a reescribirla.